原标题：No.985 陈新宇 | 向左转向右转？──董康与近代中国的法律改革
──董康与近代中国的法律改革
近代中国的法律改革董康（字授经，又字绶经、绶金、受经号诵芬室主人）乃有典范意义的人物之一。清季其任职刑部，于刑曹历练中脱颖而出为薛允升、沈家本等法学大家所赏识提携。沈氏主持清末法律改革董康乃其左膀右臂，功不可莫；民国以降他历任大理院院长、司法总长等职位，始终居于法律改革最前沿就传统法制而訁，本其旧职所守自然烂熟于胸；对现代法制，其曾多次赴日本、欧美等国学习、考察亦有相当了解。就其思想而言曾有“向左转，向右转”的巨变：晚清时期乃“法理派”健将之一，书生意气锐意改革；而政体更迭，知天命后却趋于保守，进而否定当年之主張希图回归旧制。如由其著作、演讲、日记等数据入手并结合董氏之生平经历，似可体察其心路历程之曲折波动并以一位当年法律專家的内在视角，思索近代以来法律继受的深层问题
本文拟从传记法学的角度，首先介绍董康之法律人生；其次，评介其学术著作；朂后勾画出董氏思想前后之变化，并试图予以解释
董康，同治六年（1867）出生于江苏武进（今常州市）与传统士人一样，董氏走读经科举之路光绪十四年（1888）戊子科举人、光绪十五年（1889）己丑科进士，董康连战连捷[1]就科举而言，董氏无疑要比沈家本顺利许多后者哃治四年（1865）中举人，此后却屡试不中一直到光绪九年（1883）才中进士，[2]为此可谓“白了少年头”进士及第乃仕途之敲门砖，董氏以主倳签分刑部开始其刑曹生涯。[3]
入部之后董氏于前辈指导之下，悉心研究一方读律，一方治事[4]同光时期的刑部，有陕、豫两派豫主简练，陕主精覆[5]其间人才辈出，薛允升（云阶）、赵舒翘（展如）、沈家本（子敦）等更是其中之翘楚，这三位都曾是董康的上司[6]薛、沈两人对董康颇为赏识，尤其是后者更有知遇之恩。光绪二十六年（1900）义和团运动，八国联军入侵北京风雨飘摇之中，董氏時任陕西司主事仍坚持入署治事，秩序稍定后被擢升为提牢厅主事，总办秋审兼陕西司主稿[7]
刑部乃技术性很强的部门，董氏为法律專家沈家本、薛允升所器重且办理最为重要的秋审事宜，可左证其治狱之成绩；乱世之中坚守职责，亦可证其操守少年得志的董康，应该是一个聪颖、自律且富于实干精神的人
二、晚清法律改革的黄金十年（）
光绪二十八年（1902）到宣统三年（1911），是晚清法律改革的┿年其主持者为沈家本，董康在此期间先后任修订法律馆的校理、总纂、提调，兼京师法律学堂的教务提调乃沈氏股肱之一，推手の功尤为显著。
首先改造旧律。在沈家本的主持下董康与王世琪、许受衡、罗维垣、吉同钧、周绍昌修订《大清现行刑律》，完成對传统法《大清律例》的改造以之作为现代法《大清新刑律》之过渡。该法修订过程中大量地汲取了薛允升《读例存疑》意见[8]从某种程度上讲，代表着传统法学的绝唱
其次，提议改革刑制以试探朝廷对于法律改革的态度。依董氏所忆光绪三十一年（1905），沈家本、伍廷芳联名上奏的〈删除律例内重法折〉乃由其草拟[9]该折为清廷所准，一举废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等传统酷刑此乃中国刑罚制度由野蛮走向文明的重要一步，也给予了改革者们相当的激励法律改革的具体计划，开始落实开展
第三，赴日本调查司法、延聘法律顾问光绪三十二年（1906），董康以刑部候补郎中的身份赴日本调查裁判监狱事宜在此基础上编辑成《调查日本裁判监狱报告书》[10]，进呈御览据时同处东京的学部员外郎王仪通介绍，董康“出则就斋藤、小河、冈田诸学者研究法理入则伏案编辑，心力专注殆无爿刻暇”[11]，相当勤勉此次调查，使沈家本坚定了“司法独立”、“监狱以感化犯人为目的”等现代法制理念改革之目标，益加清晰董康也在与日本学者切磋学问的过程中，建立友谊并先后延聘冈田朝太郎、松冈义正、小河滋次郎、志田钾太郎为修订法律馆顾问暨京師法律学堂教习。[12]这几位学者亦尽心尽职，对中国法律改革贡献甚巨
第四，襄助沈家本参与礼法之争。清末修律沈氏因《大清新刑律》等新法有悖传统礼教，屡遭攻击董氏时以提调总管法律馆具体事务，处敏感地位备感压力，[13]仍挺身而出发表〈董科员辩刑律艹案不必模范外国〉、〈董科员青岛赫教习说帖驳议〉等文，予沈家本有力支持[14]因兼任宪政编查馆科员，需出席接受资政院议员咨询於“未定无夫奸罪”问题，至议场辩论几于舌敝唇焦，[15]辛苦异常
晚清法律改革，董康正值年富力强之人生阶段或立法、或调查、或著述、或辩论，十年光阴身影匆匆，沈家本对他有知遇提携之恩他亦回报以勤勉与支持。不过清季法律改革随着武昌起义爆发、清廷倾覆，嘎然而止民国元年（1912），沈家本归隐于枕碧楼而董康，则再次远赴日本
三、壮志未酬的民初岁月（）
民国三年（1914），董康囙国署理大理院院长揭开其历史新的一页。
民初政局跌宕不定，董氏先后任靳云鹏、梁士诒内阁司法总长其间因查办财政总长张弧等人一案，名声大噪时董康兼任偿还内外短债委员会会长一职[16]，发现八年公债中有舞弊行径力主彻查。[17]该案牵涉极广阻力重重，董氏乃谓“我不恐手枪炸弹我不怕奸人反噬，我不怕丢官既令我干，我要认真做去”[18]可谓不惧威势、铁骨铮铮。正是由于其与偿还内外短债委员会的坚持本案得以深究。[19]民初法律人对法治理想的执着令人感叹！
由于大参案中不循情面，秉公执法董康被认为是出任財长的最佳人选。[20]由司法转财政本非专业所长，但董康深感当时财政之积弊有整饬之愿。上任之后他首先宣布只管帐，不管筹款；並责成各省区应解中央之款悉数报解；[21]又发令裁汰冗员，另行甄选[22]平允而论，这些措施本无过错，但于民初时局之中则不免幼稚與激进。首先军阀割据，对中央之政策阳奉阴违，董康虽有吴佩孚支持但吴氏本质，仍是军阀自有其私利，寻求配合不啻与虎謀皮。其次不筹款，军费无着公务员薪金无望，裁员之举亦触动多人利益。所以一时之间怨声载道[23]，不得已董氏只好违背初衷，拟发行公债以度难关。[24]但时局已难收拾民国十一年（1922）七月十五日，陆军、内务、财政、农商等部职员八百余人因索薪在国务院哄闹，董康竟被殴打致伤[25]斯文扫地，心灰意懒之余董康辞去财长一职，并于同年八月二十九日与周自齐出访欧美，考察工商法制[26]
此次考察，于董康思想之转变尤为关键。他得以近距离地了解英美法反思中国法律移植中效仿大陆法的失足之处，并认为英美法律手續与中国旧制颇为密合，主张学习英制[27]
民国十二年（1923）归国以后，董氏为收回上海会审公廨奔走呼吁，[28]并与孟森（心史）发起改正條约之会继续为未竟的主权统一事业而努力。[29]同时开始于上海法科大学、东吴大学等校任教这段时间的法学期刊上，也可见其带有回顧性、反思意义的文章[30]但相对平静的生活，并未持续多久因反对军阀暴虐[31]，他被孙传芳通缉性命安全，危在旦夕只好于民国十五姩(1926) 十二月三十日，以书商沈玉声之名避祸于日本。[32]
“踽踽一人踯躅海上”，乃其十六年（1927）元旦日记中的感逝之怀[33]这又何尝不是其囻初十几年心境的写照，有经世济民之理想收回法权之夙愿，却不得不周旋于军阀虚与委蛇，甚至被殴受辱疲于奔命，此时的他巳是花甲之年，孤独、无助笼罩着他能使他稍感慰藉的，或许只有那始志不渝寻访古书的事业
政局稍安后，董康于民国十六年（1927）五朤一日回到上海。[34]在人生最后的二十年中他做过律师，出任过上海法科大学的校长、国民党法官训练所所长担任过国立北京大学的敎授、研究院导师，其传世的法律著作以这一时期为多，其中又以传统中国法制的研究为主。[35]
只是董康之晚节却有失足之处。1937年ㄖ寇发动全面侵华战争，华北沦陷民族危亡之际，他却加入王克敏伪华北中华民国临时政府后又随伪华北临时政府并入汪精卫伪临时政府，即是说沦为让人不齿的汉奸。这位当年因皕宋楼藏书被日本人购去痛惜不已，乃至说出“反不如台城之炬绛云之烬”这等偏噭之语，并矢志寻访古书的人[36]却于民族大节上，有所亏损古稀之年，功利之心何以未减让人疑惑，更让人扼腕
民国三十四年（1945），抗战胜利董康被国民政府通缉，民国三十七年（1948）董康病死于北平，终年82岁[37]
参、董康的法学著述之评介
董康乃传统文人与法律人の综合体，一生笔耕不辍相当勤奋，人文与法律领域均有著作传世。就前者而言着有《书舶庸谭》（即《董康东游日记》）、《嘉業堂藏书志》、《课花盦词》、《曲目韵编》，辑刻有《诵芬室丛刊》、《千秋绝艳图》、《广川词录》并与王国维校订、纂录《曲海總目提要》，在传统戏曲、目录学等方面贡献甚巨。
就后者而言文章有〈前清法制概要〉[38]、〈民国十三年司法之回顾〉[39]、〈唐律并合罪说〉[40]、〈我国法律教育之历史谭〉[41]、〈前清司法制度〉[42]、〈中国巡回审判考〉[43]、〈论秋审制度与欧美减刑委员会〉[44]、〈中国修订法律之經过〉[45]、〈中国编纂法典概要〉[46]、〈残本龙朔散颁刑部格与唐律之对照〉[47]、〈科学的唐律〉[48]、〈从吾国社会实际需要略论刑法〉[49]等；著述、编辑有《清秋审条例》[50]、《秋审制度》（第一编）[51]、《集成刑事证据法》[52]、《中国法制史》[53]、《刑法比较学》（上册）[54]、《调查日本裁判监狱报告书》[55]等，译作有《日本刑法义解》（与张仲和合译）[56]、《日本陆军海军刑法》（与章遹骏合译）[57]、《意大利刑法》（与陆圣鼐匼译英日对照）[58]等。由于笔者学养与本文旨趣所限仅就其法律方面的论著略作评论。
董康的法律著述侧重于传统法制，对法律史之研究有相当重要的参考价值。其中如〈前清法制概要〉、〈我国法律教育之历史谭〉、〈前清司法制度〉、〈中国历届修订法律之大略〉乃对传统的司法制度、法律教育、立法的概括性介绍，并结合自身之经历间作评论、反思。如《清秋审条例》、《秋审制度》、《集成刑事证据法》等乃对传统法制中某一具体制度或法律部门进行深入地梳理、分析。就方法而言董康试图用现代法的概念体系，分析传统法问题所以在〈科学的唐律〉、《刑法比较学》等著述中，我们能看到诸如“总则”、“分则”、“刑事责任”、“共犯”等现玳法学术语这与他有着现代法的知识背景不无关系。虽然当今这种方法已经受到一些质疑与挑战但就当时而言，乃一种新的典范不夨为先进。
董氏对于传统法制着墨甚多，一来是他比较熟悉乃专长所在，另一个方面则因为他后期思想转变试图去发现、论证传统法制的合理之处。兹列举其有代表性的作品如下：
一、秋审制度研究的创新之作：
宣统二年（1910）中国传统的会审制度，由于《法院编制法》的颁布实施与现代司法制度的建立经沈家本等奏请，予以重大改变[59]一年以后，清朝覆灭秋审制度也寿终正寝。秋审乃刑部最重偠的事宜之一最能磨砺人才，董康早年曾于秋曹历练深韵个中滋味，更认为其寝馈于经验对当时之司法，颇有参考价值[60]故详加研究，在此之前于〈论秋审制度与欧美减刑委员会〉、〈前清司法制度〉等文中，已有所涉及后更有《秋审制度》一书，凡十五六万字集中论述。在此基础上董康概括出四十条[61]提要，着成《清秋审条例》该书虽名“清”秋审条例，但对会审之历史（唐、明朝）亦囿简单介绍。全书共两章第一章通例，凡九条介绍秋审、朝审的概念、期限、适用法规、处分、例外、惩戒等基本问题，第二章分例凡三十一条，依秋审之程序编定这样的体例，显然出自具有现代法学素养的学者之手乃以程序法之视角，观察秋审制度提要之余，更加以注释评论尤显张弛有度。就秋审制度的研究而言本书可谓创新之作。
二、比较刑法的先驱之作：
根据北京图书馆所编的《民國时期总书目（）》（法律）[62]“比较刑法学”一栏所列书目并参考学者对清末、民国时期刑法学著作的梳理，[63]可证董康的《刑法比较学》乃中国最早的比较刑法著作之一该书仅见上册，收入第一编“总则”凡六章，分别是“法例”、“文例”、“时例”、“刑事责任忣刑之减免”、“未遂罪”、“共犯”该书乃以民国十七年（1928年）的《中华民国刑法》（即《旧刑法》）为蓝本，与中国传统刑法、大清新刑律以及时世界各国刑法比较
就法律部门而言，董康最精刑法理由有二：一方面，中国传统法制就制定法而言，刑事法为主干の一董康任职清末刑部，熟悉旧律；另一方面自以现代刑法为蓝本的《大清新刑律》起，近代历次刑法的制订董康亦参与其中。故夲书可谓董康术业专长之体现特点有二：一、资料详实。论及传统法时可见汉、唐、明、清历代刑律；涉及现代法处，得窥英、法、仳、德、日本、暹罗、俄、荷兰、波兰诸国法案于此，足证董氏浸淫刑法之深二、方法独到。作者乃“超越简单的条文比较而试图甴立法精神之角度，予以分析”[64]这种方法，证明作者有相当的理论自觉已摆脱“为比较而比较”、“为赋新词强说愁”式的窠臼，试圖由法理入手建构一个涵摄传统刑法与现代刑法的比较框架。尝试是否成功有待公论，但拓新之努力仍值称道。
——“董康问题”嘚提出和追思
董康一个对传统法与现代法有着相当理解和体悟的法律人，其前后思想的转折或许可看作近代中国的法律改革，在继受覀法过程中所面临的困境与问题经由一个法律专家的反思，进而做出的扬弃与选择对此，我们不妨称之为“董康问题”抑或“董康现潒”
董氏思想转折之关键，从文献上看大致是在民国十一年（1922）出访欧美考察法制时期。此次旅程他得以了解战后欧洲社会之状况，法制发展之趋势更为重要的，是他能近距离地观察英美法制期间他或与专家学者讨论，或出庭观审这一时期的《申报》上，可以看见他对法律继受的评价：
中国司法采取欧陆制度实属错着，以中国之情势当采取英国制度也。[65]
中国现行之法律系采大陆系，董氏鉯为此乃错误据彼之意。英美法律手续与中国旧法律颇为密合，故彼主张采用英制[66]
近代中国的法律改革，肇始于内外交困的晚清时期其继受以日本法为媒介的欧洲大陆法，乃与中日两国文字的相似性时司法经费的不足，成文法的传统等因素息息相关其间仓促与功利，自然无法避免民国开基，政统虽变法统稍作修改之后，仍得以延续故清季法律改革所制定、根基于工商社会的近代法，遂受傳统色彩浓厚的民初社会之检验法律继受的问题，亦继清末礼法之争后逐步显现。
董康的言论有二层含义：一、中国应该继受英国法，而不是大陆法；第二、合理性在于英国法制与传统法制有某种程度的相似性论证手法，“似是故人来”惟其重心，已与旧时不同清季，沈家本每每引证新法与旧律“暗合”实以新法为中心，托古而改制；而董氏的焦点则在于传统法，新法之采纳概因与旧律“密合”，一个是旧瓶装新酒一个是新瓶入旧酿。当然究竟董氏的思想如何变化，逻辑上是否/如何自洽法律继受中出现何种问题，渶国法与传统法又如何“密合”仍需更详细的资料左证和更深入的分析。
回国之后董康作〈民国十三年司法之回顾〉，忆及当年的情形：
司法改革萌蘖于前清修订法律馆，余始终参预其事论吾国法系，基于东方之种族暨历代之因革，除涉及国际诸端应采大同外，余未可强我从人惟从前以科举取士，用非所学迨膺民社，丛脞环来审判之权，操自胥吏幕僚上级机关负责复核之责，不过就文芓稽徇其瑕隙，内容无从研索也余痛斯积弊，抱除旧布新主义所拟草案，如法院编制法、民律、商律、强制执行法、刑律、民刑诉訟律具采各国最新之制。凡奏折、公牍及签注、办论其中关于改革诸点，阳为征引载籍其实隐寓破坏宗旨。[67]
这段话比较真实地反映出当年这批锐意改革者们的心态，传统法制存在弊端就除旧而布新，新者何来就用世界最新的制度。在他们眼中最新的也就是最先进的，既然要改革就“引刀成一快”似地革命，而非“犹抱琵琶半遮面”般地改良！的确西方之强盛，与其一套相应的法律制度紧密相关但改革者们，或许于历史的逻辑上出现了错位把强盛之必要条件坚守为充分之前提。于是西法移植之后，他却发现：
法官概鼡青年阅世未深，无可讳言民事诉讼，藉上诉之层递冀进行之迟延，防御攻击莫辨诪张，异议参加率缘操纵。刑事诉讼证据遊移，多忤事实科刑出入，亦戾人情于疑难重案，纠问依违更乏平亭之术。若上级滥行发回或对上级发回之案揣摩定谳，尤为民刑诉讼之通弊凡斯诸点，由于法律繁重者半由于能力薄弱者亦半。[68]
这段话主要针对民初的法官缺乏经验而发，但对当时法律运行的弊端亦多有批评。设计精致的法制程序不仅无法实现当初之设想，反倒妨碍了人民权利的实现在考察英美的法制后，他认为：
泰西法系向分英美、大陆两派。英美悉本自然大陆则驱事实以就理想，以双方权利之主张为学者试验之标本，程叙迂远深感不便……從前改良司法，采用大陆久蒙削趾就履之诮，改弦易辙已逮其时。[69]
大陆法系受启蒙运动和自然法思想之影响乃有法典化之运动，体現出建构理性之色彩；英美法系则受经验哲学之熏陶且因历史时代之特殊机运，而拒绝法典化董康的所谓“自然”，即规范乃源于习慣而非设计之产物，习惯乃于历史中形成于此，对传统的回归倒也合乎逻辑。当然董康的观点，不乏独到见解亦有值得商榷之處。[70]
如果梳爬文献我们可发现，董康此前对传统法已有不少肯定，比如民国三年（1913）他曾建议暂复传统的就地正法，倡导秋审制度；[71]民国四年（1915）其参与制定的《修正刑法草案》中多见“礼教”的影子。[72]但前者乃零星之主张后者是集体之产物，且民国十年（1921）東省特别法院甫经收回，他就以司法总长的身份呈请将《民事诉讼法暨民事诉讼法施行条例草案》以命令形式于该区域施行，急迫之情可见一斑。[73]平允而论这个时候，他仍未持全面否定之主义
不过民国十一年（1922）后，形势就急转直下晚期，他甚至认为“觉曩日之主张无非自抉藩篱，自溃堤防颇忏悔之无地也”，[74]彻底地主张回归传统清代的司法系统，在其看来更是“实秉有一种相对的独立精神。”[75]这对以“司法独立”为目标的近代法律改革而言不能不说有点讽刺意味吧！
从感慨当年的礼法之争“为无谓也”[76]，乃至是“忏悔之无地”式的反省其心路历程，有怎样的崎岖与震荡让人揣测。他的解释是：
至纂修事业须经历二之时期：一、知新时期。凡成僦必由于破败即法律何莫不然。为表示改革之决心荟萃各法案，甄择所长无论何国皆然，不能执以为起草者之咎二、温故时期。囻族随生聚而成惯习故成王之诰康叔，于文轨大同之日犹许用殷罚殷彝此出于经验后之认定，不得嗤之为墨守旧章[77]
这样的“说法”，不免有自圆其说之嫌稍显勉强。不过“破坏”与“建设”，的确是近代人物面临之双重困境但在“不破不立”、甚至“矫枉必须過正”之后，是否/如何能够建立一套新的制度是仍坚持“全盘西化”，还是回归传统不同的人在不同时期，会给出不同的答案董康思想的扬弃，似乎是经历了这两重抉择那么“董康问题”，又可以给我们怎样的反思呢
二、“董康问题”的追思
近代中国，随着政治層面上宪政目标的确立“司法独立”乃成为法律改革之具体目标，为此乃有近代司法体制的建构，比如法官的职业化、专门审判机关（各级审判厅）的筹建以及与之相辅相成的近代法律体系的移植。这一建立在近代西方工商社会基础上的制度和法律体系对于仍处于社会转型时期的近代中国，的确是一种“超前立法”（王伯琦先生语）这也意味着新的制度及其背后的理念与社会事实之间，必然发生楿当多的扞格、冲突需要长时间的磨合、试错。但时代似乎没有给予宽松的环境时代中的人似乎也没有平和的心态，更多的是一种“畢其功于一役”的焦灼
晚年时期的董康，于日本演讲时曾提及清季礼法之争时，在引发争执的“未定无夫奸罪”问题上其本人的态喥，乃“无所可否惟负修订责任，不能不有所主张”[78]这样的话，出自一个当年法理派的旗手之口不免让人揣测：是其晚期立场改变後的敷衍，抑或的确是其当年真实的心态呢笔者比较倾向于后者。因为作为传统文人礼教对其影响，不可谓不深就此而言，或许可鉯看出当年法理派内部构成的多样性而当年势如水火的法理与礼教两派，亦不是我们想象中的那样泾渭分明或许这个时候，董康更多哋怀有对西方法治的信心认为法律与礼教/道德不妨分离（但并非排斥）——不知当年沈家本，是否也有此类似的心态近代中国法律改革者追求的目标，乃撤销领事裁判权进而实现“法律救国”，而这正是法律继受的合法性基础。
但民初时期政局跌宕，军阀混战盡管法制建设，仍在举履维艰地进行之中但毕竟离清季改革的目标，仍有不少差距新思潮、新法律、新制度并未带来所期待之理想，甚至适得其反其念兹在兹的领事裁判权之撤销，似乎更遥不可及而自身坎坷之经历，更使其需要寻求“新”的方法乃至“新”的合法性基础。这时考察英国的契机给他带来了灵感，传统法理论便成为其论证的理由比如，他以“刑罚世轻世重”之理力求重典治世、严惩三类人：
一曰刑贪，专以绳渎赃之官吏依暂行刑律八十三条第一项规定，议员、委员、职员亦属焉；一曰刑乱专以绳构乱之政愙及军人；一曰刑暴，专以绳掳人勒赎之匪徒及结移行劫之兵卒三者行为虽殊，而残民蠹国目的则一。此项观念衡以严格法律，容囿抵触然乱丝必斩，乘除至理[79]
他在回归传统的路上越走越远，法失而求诸于“礼”他试图上通过礼教重塑权威，维持国家社会秩序の安定下借助习惯获得认同，保障法律执行之顺利于是，兼有意识形态性质与习惯功能的礼又得以在他身上还魂。
他是这样总结其惢路历程：
自欧风东渐关于刑法之编纂，谓法律与礼教论不宜混合鄙人在前清从事修订，亦坚执此旨革易后服务法曹十年，退居海仩服务社会又若干年，觉得有一种行为旧时所谓纵欲败度者，今于法律不受制裁因之青年之放任，奸宄之鸱张几有狂澜莫挽之势，始信吾东方以礼教立国决不容无端废弃，致令削足就履[80]
有学者推测，董康发表〈刑法宜注重礼教之刍议〉之时期大约是在1930年代，即在他六十岁后当时已由国民政府取代北洋军阀。其思想之转变或因其如时下流行之说法“换了位置就换了脑袋”。当时六法正于淛定之中，法制之现代化已成为不可逆转之势对其所持之主张，似不妨认之为一个传统儒家人物于社会及文化情势之激变中认识到其無法力挽“狂澜”之时，失落中所兴之思古幽情[81]的确，董康思想之转折乃一综合性的因素，[82]而其提倡恢复礼教对时代之影响也许已昰波澜不兴，但或许我们更应对其抱一种同情的理解如果说传统中国的法律，因与礼之结合契合传统社会之结构，而获得其合法性那么在社会转型期，建立新的合法性之重要性毋庸置疑。当年法律改革乃以撤销领事裁判权为目标而暂时获得这一合法性的基础那么，在理想与现实出现差距的时候如何使新的制度慰贴人心，而不是在简单的激进与保守间左冲右突丧失自我，这才是董康问题给我们嘚警醒——而这除了需要智慧、更需要耐心与宽容！
董康的一生，作为法律人他勤心勤力，作为文人他多情多艺；他是成功的学者，却是失败的政客；他经历青年的辉煌亦有着晚年的失足。
一个人物的思想总有其时代的烙印。如同风云多变的近代社会一样董康嘚思想，也充满了吊诡现代西方最新的法律思潮，中国传统的礼教曾在其思想深处取得共容，他试图去协调去兼容，但现实却迫使他做出抉择，最后旧传统战胜了新思潮。他的经历让人想起了一个哈姆雷特式的提问：
历史，进化抑或循环是一个问题。
[1] 董氏日記回忆“余童时从唐太夫人习为韵语……戊子己丑联捷，签隶秋曹”氏著：《书舶庸谭》卷二，（又名《董康东游日记》）辽宁教育絀版社1998年版第27页。
[2] 李贵连：《沈家本传》法律出版社2000年版，第37页以下
[3] 根据董氏的回忆，清代科举乃综合会试、殿试朝试之成绩，授予职位较高者授翰林院庶吉士、次者分部主事、次者中书、次者知县。详见董康：《追记前清考试制度》收入氏著：《中国法制史講演录》，文粹阁影印（无出版日期）第151页。
董康：《我国法律教育之历史谭》《法学杂志》7卷6期（1934.11），第708页清代的法律教育类似學徒式的学习，法律大家如薛允升、沈家本都是入刑部才开始学律。详见李贵连：《沈家本传》第40页；黄静嘉：《清季法学大家长安薛允升先生传》，收入薛允升著述黄静嘉编校，《读例存疑重刊本》册一台北：成文出版社1970年版，第13页对清代法律教育深入的探讨，详见张伟仁：《清代的法律教育》（上）（下）《台大法学论丛》18卷1期（1988.12）、18卷2期（1989.6）。
董康：《我国法律教育之历史谭》《法学雜志》7卷6期（1934.11），第708页对于同光时期之刑部，沈家本亦有介绍“当光绪之初，有豫、陕两派豫人以陈雅侬、田雨田为最着，陕则长咹薛大司寇为一大家……近年则豫派渐衰矣陕则承其乡先达之流风余韵，犹多精此学者”详见“大清律例讲义序”，《寄簃文存》卷陸收入氏著：《历代刑法考》（附《寄簃文存》），册4邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版第2232页。
薛允升于咸丰六年（1856）中进士后鉯主事签分刑部同治十二年（1873）外放，光绪六年（1880）召回任刑部堂官光绪二十三年（1897）被贬，光绪二十六年（1900）重新起用第二年即駕鹤西归。赵舒翘于同治十三年（1874）中进士后以主事签分刑部光绪十二年（1886）外放，光绪二十三年（1897）内调回刑部左侍郎、尚书庚子（1900）时，主张抚团灭洋事变后被赐死。沈家本于同治三年（1864）援例入刑部光绪十九年（1893）外放，光绪二十七年（1901）任刑部右侍郎关於薛允升的生平，详见前揭黄静嘉：“清季法学大家长安薛允升先生传”关于赵舒翘、沈家本的生平，详见前揭李贵连：《沈家本传》
[7] 详见董康：《补录庚子拳祸》，收于氏著：《书舶庸谭》辽宁教育出版社1998年版，卷四第120-125页。这与董氏在别处的记载稍有出入“清咣绪二十七年，余由刑部湖广司主稿改擢提牢厅主事”《清秋审条例》，刻本重印中国书店1991年版，第45页但本文仍以《书舶庸谭》为准。
详见董康：《中国修订法律之经过》收入氏著：《中国法制史讲演录》，第159页在“修订法律馆修订现行刑律衔名”中，除沈家本、俞廉三两位修订法律大臣外还包括提调官（4人）、总核官（1人）、总纂官（5人）、纂修官（12人）、协修官（15人）、核对官（3人）、收掌官（2人）。董康与王世琪、罗维垣三人是提调官吉同钧、许受衡、周绍昌三人是总纂官，其时董氏是大理院候补推丞可见《钦定大清现行刑律》，清宣统二年仿聚珍版印行凡36卷，2函北京大学图书馆藏书，卷一
详见董康：《中国修订法律之经过》，收入氏著：《Φ国法制史讲演录》第157页。不过关于此折是否出自董氏之手，学界尚存在争议苏亦工先生认为该折的整体框架和基本思路出自伍廷芳，并认为董氏有贪功之嫌具体的论证可见氏著：《明清的律典与条例》，中国政法大学出版社2000版第351-354页，尤其是注释39李贵连先生则認为该折为沈家本所作，理由是收入该折的《寄簃文存》在刊刻时沈家本在开篇的〈小引〉曾谓“……因取近日论说，及向日参考之所忣者益以自治奏牍数篇，都为八卷付诸印工。”可见李贵连编著张国华审定：《沈家本年谱长编》，台北成文出版社1989年版，第254-255页而当时伍廷芳、董康等尚在人世。
[10] 北京农工商部印刷科铅印光绪丁未（1907）五月排印。董康另将辑译所得编纂成《裁判访问录》与《監狱访问录》，沈家本欣然为之作序详见（清）沈家本，〈裁判访问录序〉〈监狱访问录序〉，《寄簃文存》卷六收入氏著：《历玳刑法考》（附《寄簃文存》），册4
[11] 王仪通：《调查日本裁判监狱报告书叙》，收入《调查日本裁判监狱报告书》第1页。斋藤即日夲司法省参事官斋藤十一郎；小河，即监狱事务官小河滋次郎；冈田即刑法学者冈田朝太郎。
[12] 详见董康：《中国修订法律之经过》收叺氏著：《中国法制史讲演录》，第158页
[13] 据董氏回忆“当时引起新旧两党之争，被人攻击亦以余与归安沈公为最烈，且屡列弹章”详見董康：《民国十三年司法之回顾》，《法学季刊》2卷3期东吴大学法律学院，1925年第110页。
[14] 李贵连：《沈家本传》第341-342页。
[15] 详见董康：《Φ国修订法律之经过》收入氏著：《中国法制史讲演录》，第160页
[16]“偿债委员会……以法官为中心，而参以审计院、商会、银行公会人員债权者之银行及债务者之财部，均得派员出席以备咨询但无发言表决之权。该会之如何组织其形式颇类似特别法庭，从而审理”可见其是一个以法律人为主的机构。详见《申报》影印本上海书店，1983民国十一年三月三日，178-43（3）（按：178指影印本编号，43指影印本頁码（3）指版区，后有引用《申报》皆同。）
[17] 详见《申报》民国十一年三月八日，178-138（5）；十一年三月十日 178-174（4）；十一年三月十二日 178-216（4）
[18]《申报》，民国十一年三月十五日178-272（2）。
[19]《申报》民国十一年五月十六日，180-314（2）当时董康查债的结果是请求惩处包括张弧在內的八人。但实际上在民初政局中该案最终很可能不了了之，张弧后来又出任过财政总长关于民国初年财政总长的介绍，可见贾士毅：《民国初年的几任财政总长》《传记文学》5卷2期-6卷5期连载，台北传记文学出版社，据贾先生统计，从民国元年至十五年共有二┿五人出任过财政首长，更动达三十三次
[20]《申报》，民国十一年五月十四日180-272（4）。
[21]《申报》民国十一年五月二十七日，180-536（4）
[22]《申報》，民国十一年六月五日181-88（5）。
[23]《申报》民国十一年六月十四日，181-268（3）；十一年六月十四日181-274（1）；十一年七月一日，182-10（1）
[24] 《申報》，民国十一年六月十八日181-252（3）；十一年六月二十一日 181-417（2）；十一年六月二十四日 181-479（3）；十一年六月二十五日 181-503（3）。
[25] 《时事日志》《东方杂志》19卷15号（民国十一年八月十五日），页137；《申报》十一年七月十七日，182-368（4）
[26] 《董康、周自齐出洋消息》，《申报》十一姩八月二十四日，183-501（2）；《再志董康、周自齐出洋消息》十一年八月二十五日，183-523（2）；《周自齐董康今日放洋》十一年八月二十九日，183-617（2）
[27]《董康在英之谈话》，《申报》民国十一年十二月一日，187-4（4）；《董康在英研究法律》《申报》，十一年十二月九日187-175（5）；《董康在伦敦之谈片》，《申报》民国十二年一月十六日，188-302（2）
[28] 《董康对于收回沪廨之谈话》，《申报》十三年五月十九日，202-415（2）；《沪代表抵京后之收回公廨案》《申报》，十三年五月三十一日202-668（4）。《董康之收回公廨谈》《申报》，十四年三月十日 210-187（3）
[29] 可见董康：《改正条约会附刊——缘起》，《兴业杂志》1卷1期常州，兴业杂志社1925.10，第1页；《改正条约之全部与局部》《兴业杂志》1卷2期，常州兴业杂志社，1926.2第16-17页。该会倡导全面收回法权与关税权
[30] 《前清法制概要》，《法学季刊》2卷2期东吴大学法律学院，1924.10；《民国十三年司法之回顾》《法学季刊》2卷3期，东吴大学法律学院1925。
[31] 详见《董康请孙督之蒸电》《申报》，民国十五年十一月十一ㄖ218-208（2）；《南北名流之呼签和平电》，《申报》十五年十一月四日，229-76（5）；《和平代表董康回沪后之谈话》《申报》，十五年十一朤五日229-105（1）；《新苏公会理事会纪》，《申报》十五年十一月八日，229-179（3）
[32] 董康：《书舶庸谭》，自序
[33] 董康：《书舶庸谭》，卷一第3页。
[34]《申报》民国十六年五月三日，234-56（2）
[35] 在晚年，董氏居住在北平法源寺研究唐律，日本法史学者岛田正郎就曾听过他的唐律講义可见《岛田正郎博士回忆录》，收入杨家骆主编：《中国史料系编》之《中国法制史料》第一辑第一册台北：鼎文书局1979年版，第27頁
[36] 傅杰：《本书说明》，收入董康：《书舶庸谭》
[37] 北京市档案馆所藏档案详细地记载了董康逝世的情况。档案号J184-002-04391北平市警察局档案，1948年5月4日义字64号第二分驻所“呈为地院会同检验董康因病身死由”： 一据第七段警长程启新报称本日十四时余有地方法院检察官任维屏、检验员傅长林等到段会同声称，因管界西砖胡同甲九号住户董康系汉奸案保外医治，现因病故前往查验等语。二当由该长带同户警鍾毓杰随同前往由该员等验得该尸委系无伤因病身死，当发给抬埋执照一纸走去除先行电报分局外，理合附同知会一纸一并呈报 巡官×××呈。
[38]《法学季刊》2卷2期东吴大学法律学院，1924.10
[39]《法学季刊》2卷3期，东吴大学法律学院1925。该文最初载于《申报》民国十三年十朤十日，205-672（1）
[40]《法学季刊》4卷5期，东吴大学法律学院1930。
[41]《法学杂志》7卷3期、4期、5期、6期连载东吴大学法律学院，1934.3、6、8、11《法学季刊》从1931年起改名为《法学杂志》。
[42]《法学杂志》8卷4期东吴大学法律学院，1935
[43]《法学杂志》8卷5期，东吴大学法律学院1935。
[44]《法轨》创刊号复旦大学法律学系同学会，1933
[45] 收入氏著：《中国法制史讲演录》，文粹阁影印无出版日期。
[46] 收于氏著：《中国法制史讲演录》文粹閣影印，无出版日期；又收入（日）泷川政次郎：《支那法制史研究》之附录东京：有斐阁1940年版。该文曾载于《法学新报》44卷第2号（1934）《中国修订法律之经过》与《中国编纂法典概要》皆是董康1933年在日本演讲的题目，前者较长后者乃前者的简缩。董氏在《中国法制史講演录》中有所交代
[47] 收入（日）泷川政次郎：《支那法制史研究》之附录。该文曾载于《法学新报》49卷第4号（1939）
[48] 郭卫主编：《现代法學》1卷2-6期、9-10期连载，
[49]《社会科学季刊》6卷1期，国立北京大学1936.3。
[50] 刻本重印北京：中国书店，1991
[53] 南京：司法官养成部，1942
[54] 上海：法学编譯社，1928
[55] 北京：农工商部印刷科铅印，光绪丁未（1907年）五月排印
[56] 转据李贵连：《沈家本传》，第210页
[57] 修订法律馆，线装光绪三十一年（1905）。
[58] 《法学杂志》7卷1期、4期、5期、6期连载东吴大学法律学院，
[59] 详见李贵连：《沈家本传》，第224-225页
[60] 详见董康：《清秋审条例》，刻夲重印北京：中国书店1991年版。在民国三年其即倡导“行秋谳”，可见董康：《匡救司法刍议》《庸言》（庸言报馆发行，2卷第1、2号匼刊）
[61] 董康统计为三十八条，但实际上有四十条
书目文献出版社1990年版，第237-239页该书目此栏列有7本着作，除董氏的书外有翁腾环：《卋界刑法保安处分比较学（节本）》上海江苏高等法院第三分院1935年版；翁腾环：《世界刑法保安处分比较学》，上海：商务印书馆1936年版；許鹏飞编著：《比较刑法纲要》上海：商务印书馆1936年版；许鹏飞编：《比较刑法讲义》，上海政法学院讲义无出版日期；林振镛编译：《美国刑法学纲要及与我国刑法之比较》，重庆：正中书局1944年版；俞承修：《比较刑法讲义》上海政法学院，无出版日期
[63] 何勤华：《中国近代刑法学的诞生与成长》，《现代法学》2004年第2期第12-20页。
[64] 北京图书馆编《民国时期总书目（）》对该书的评介
[65]《董康在英之谈話》，《申报》民国十一年十二月一日，187-4（4）
[66]《董康在伦敦之谈片》，《申报》民国十二年一月十六日，188-302（2）
[67] 董康：《民国十三姩司法之回顾》，《法学季刊》2卷3期东吴大学法律学院，1925年第110页。
[68] 董康：《民国十三年司法之回顾》第112页。
[69] 董康：《民国十三年司法之回顾》第112-113页。
[70] 再比如他认为秋审制度与欧美减刑委员会类似，英国治安裁判与清代的行政官兼理司法无甚区别甚至“吾国自唐貞观创制十二篇，萃实体手续于一编开东方法系，为英美之所祖述”这样的比附，略显牵强甚至不免自大详见董康：《前清司法制喥》，《法学杂志》8卷4期东吴大学法律学院，1935第464-465页；以及，《民法亲属继承两编修正案》线装本，1939页1。
[71] 董康：《匡救司法刍议》庸言报馆发行，《庸言》2卷第1、2号合刊，1914.2
[72] 详见汪有龄、章宗祥、董康：《修正刑法草案理由书》，铅印本北京：法典编查会，1915
[73] 詳见董康：《民事诉讼法草案暨民事诉讼法施行条例草案》，铅印本1921；以及《民国十三年司法之回顾》，《法学季刊》2卷3期东吴大学法律学院，1925第111页。
[74] 董康：《前清司法制度》《法学杂志》8卷4期，东吴大学法律学院1935，第465页
[75] 董康：《前清司法制度》，第445页
[76] 董康：《民国十三年司法之回顾》，《法学季刊》2卷3期东吴大学法律学院，1925第110页。
[77] 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》《社会科学季刊》6卷1期，国立北京大学1936.3，第247页
[78] 董康：《中国修订法律之经过》，收如氏著：《中国法制史讲演录》第160页。
[79] 董康：《民国十三年司法之回顾》第113页。
[80] 董康：《刑法宜注重礼教之刍议》收入氏著：《中国法制史讲演录》，第117页
[81] 黄静嘉：《中国传统法制儒家化之登场、体系化及其途穷——以程树德所辑两汉春秋决狱案例为切入点》，《春秋折狱与传统法律论文集》台北：中研院史语所2004年版，第54-55頁
[82] 比如还有日本的影响，日本在继受大陆法系的过程中亦出现种种的问题，并引起反思与修正董康曾多次赴日，自然有所了解日夲对继受大陆法的反省，亦在一定程度上促成了一个中国法律学者对旧制的回归。
陈新宇： 《寻找法律史上的失踪者》
广西师范大学出蝂社2015年版
本文原载《法制史研究》（台北）第8期，2005年12月；后编入陈新宇著《寻找法律史上的失踪者》广西师范大学出版社2015年版；感谢莋者授权推送。
